Aspectos médico-legales derivados de la pandemia de la COVID-19

El nuevo coronavirus (SARS-CoV-2) y su infección (COVID-19) se ha convertido de manera vertiginosa en una amenaza mundial para la salud. En cierta medida, la ciencia ficción se ha hecho realidad. Factores inherentes al mundo globalizado en el que vivimos y que debemos asumir a efectos epidemiológicos¹, como el constante desplazamiento de la población, y el invierno, favorecieron la rápida expansión del virus a todo el planeta, provocando una crisis sanitaria de gran magnitud que obligó a la OMS a declarar, el 11 de marzo de 2020, la situación de pandemia por la COVID-19².

Hemos sido testigos de la reacción del sistema sanitario frente a una demanda ingente y simultánea de atención médica, con reconversión de instalaciones, usos y roles profesionales y el compromiso de los profesionales sanitarios (PS), lo que ha supuesto un cambio de paradigma en la asistencia sanitaria. Probablemente, la asistencia sanitaria tal y como la conocíamos haya cambiado de manera definitiva. A medida que los PS de todo el mundo han ido afrontando sus responsabilidades profesionales en la lucha contra dicha pandemia, han ido surgiendo diferentes aspectos médico-legales y éticos que merecen una especial consideración.

Durante la pandemia por la COVID-19 los PS han tenido que enfrentarse a escenarios catastróficos con insuficientes recursos (camas en unidades de cuidados intensivos, ventiladores, ECMO…) para el gran número de pacientes en estado crítico. Esto ha condicionado que, además de la priorización de pacientes o establecimiento de un orden de asistencia médica, ha sido necesario el racionamiento de recursos, tanto en el ámbito hospitalario como en el residencial y socio-sanitario, lo que implica asignar un recurso (ya sea un tratamiento o una prueba diagnóstica frente a SARS-CoV-2) a un paciente y no asignarlo a otro, por lo que de dicha decisión depende su pronóstico vital³.

Con el objetivo de apoyar a los PS en la toma de decisiones clínicas críticas, se han diseñado documentos de consenso, en base a criterios estrictamente médicos, respaldados por scores de decisión clínica⁴ y basados en valores éticos fundamentales⁵. En estos casos es necesaria una transparencia ejemplar sobre los criterios utilizados para la asignación de los recursos sanitarios y sobre la toma de decisiones clínicas de especial repercusión. Es necesario explicar con transparencia a los pacientes, a los familiares, a los PS, a la comunidad y a los medios de comunicación las circunstancias que motivan el racionamiento, si este existe, y en qué sentido⁶.

Por otro lado, debe distinguirse el racionamiento de recursos de la limitación del esfuerzo terapéutico (LET), propia de la asistencia al final de la vida. La LET es una medida utilizada en el entorno del paciente crítico que hace referencia a la decisión de no instaurar o retirar alguna actuación de soporte vital en un determinado enfermo cuando se cree que no aporta un beneficio significativo. En este sentido, la pandemia de la COVID-19 no ha supuesto alteración alguna en la toma de decisiones asistenciales en relación a los supuestos de LET.

El escenario de emergencia ha propiciado un uso exponencial de la telemedicina, que ya venía siendo una práctica aceptada en la asistencia médica, pero que en la actualidad se ha instaurado y generalizado, con la intención de quedarse⁷.

La telemedicina permite mantener el acceso y la continuidad de la atención a los pacientes y apoyar a los profesionales de primera línea, optimizando los servicios presenciales y minimizando las infecciones por transmisión de la COVID-19, lo que permite evitar nuevos brotes de infección⁸.

A pesar del valor demostrado, su uso masivo ha venido acompañado de controversias médico-legales. El principal problema que plantean las comunicaciones telefónicas es la obtención del consentimiento informado por representación en aquellos casos en los que legalmente debe ser por escrito. En esta situación excepcional, ante pacientes no competentes y para procesos con finalidad terapéutica se considera aceptable la obtención del consentimiento verbal por vía telefónica, dejando siempre constancia en la historia clínica⁹.

Ante un paciente no competente, sin documento de voluntades anticipadas y sin familiares de contacto, los PS, de forma consensuada con el equipo, pueden realizar aquella actuación que suponga un mayor beneficio para el paciente. Si la situación no fuera de urgencia vital (o alto riesgo urgente), pero sí altamente conveniente, se deberá pedir autorización judicial⁹.

En el caso de las consultas virtuales de telemedicina, que ya eran habituales dentro de la asistencia sanitaria, no se plantea tanta problemática, más allá de la conveniencia de su registro en la historia clínica. En cualquier caso, la consulta virtual no debe interferir con los principios básicos de la relación médico-paciente: respeto mutuo, independencia del juicio clínico, autonomía del paciente y secreto profesional.

Los brotes epidémicos son eventos excepcionalmente estresantes para los PS al enfrentarse a experiencias extremadamente traumáticas¹⁰. De manera sobreañadida, durante la actual pandemia algunos profesionales han tenido que atender a pacientes a pesar de las dificultades de suministro de equipos de protección personal (EPP) adecuados. Ante esta situación surgen preguntas sobre el equilibrio entre el deber del médico de prestar atención a los pacientes, sus obligaciones de proteger a su familia y seres queridos, y su derecho a proteger su propia salud⁶. A esta preocupación se añade el deseo de los profesionales de no incurrir en un hecho tipificado en el código penal «de la omisión del deber de socorro», que penaliza a quien omita el socorro hacia una persona.

Frente a estas obligaciones morales y legales de los PS, existen obligaciones recíprocas para que los gobiernos e instituciones minimicen los riesgos para los profesionales en la mayor medida posible, por ejemplo, asegurando medidas adecuadas de control de infecciones, medidas preventivas (EPP), y priorizando el acceso a la atención médica en caso de enfermar5, 6. Entendemos como prioritaria la petición de los PS solicitando medidas de protección efectivas, oportunas y necesarias, para realizar su tarea asistencial en condiciones, tanto técnicamente como éticamente.

Hasta el 11 de mayo de 2020 se habían notificado a la red RENAVE 40.961 casos de la COVID-19 en PS (76,5% mujeres), lo que supone un 16,37% del total de casos declarados a RENAVE, habiéndose notificado 52 fallecidos. El 65,6% de los PS presentaban como antecedente epidemiológico de riesgo el contacto con personas con infección respiratoria, y el 70,8% el contacto estrecho con casos de la COVID-19 probable o confirmado¹¹. Estos datos apoyan, sin ninguna duda, el origen profesional de los contagios. En este contexto, el Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos (CGCOM) solicitó expresamente al Gobierno el desarrollo de las medidas legales necesarias para que la COVID-19 y sus secuelas en los PS fueran reconocidas como EP¹². La legislación publicada durante la crisis asimila estas situaciones al accidente de trabajo, pero solo a efectos retributivos de la incapacidad temporal. Sin embargo, al no estar incluida en el cuadro de EP es necesario probar de forma directa y exclusiva el origen laboral de la COVID-19 para los efectos sobre el resto de supuestos (prestación farmacéutica gratuita, pensión por incapacidad permanente, pensión de viudedad, recargo de las prestaciones económicas y seguros de accidentes). El reconocimiento como enfermedad profesional (EP) permitiría evitar las reclamaciones administrativas y/o judiciales que, previsiblemente numerosas, llegarán¹³. Para posibilitar la consideración laboral de la infección por la COVID-19 en PS se recomienda incluir en la historia clínica información acerca de la actividad profesional desarrollada que propició el contagio, la encuesta epidemiológica que apoye el diagnóstico de contagio en el ámbito laboral, las pruebas diagnósticas frente al SARS-CoV-2, así como las pruebas complementarias y los EPP utilizados durante la exposición laboral. Además, los partes de baja/alta de incapacidad temporal siempre deben considerar la contingencia profesional y en los casos de fallecimiento, en el certificado médico de defunción (CMD) debe constar, si es el caso, la infección por la COVID-19 en la causa fundamental.

La responsabilidad profesional médica (RPM) es la obligación que tienen los médicos de reparar y satisfacer las consecuencias de sus actos, omisiones y errores voluntarios e involuntarios, dentro de ciertos límites, cometidos en el ejercicio de su profesión. En la práctica, el análisis de dicha praxis debe realizarse en el contexto de las circunstancias específicas de cada situación concreta (lo que jurídicamente se denomina lex artis ad hoc).

Durante la pandemia por la COVID-19 la asistencia sanitaria se enfrenta a un escenario de praxis diferente al habitual y los profesionales actúan en el marco de una organización sanitaria condicionada por la crisis, con una gran presión asistencial, ante una nueva patología y nuevas regulaciones promulgadas. Por otro lado, la pandemia ha supuesto la suspensión de multitud de actos médicos programados, con el consecuente posible perjuicio para los pacientes. Todo ello implica que, en caso de una hipotética reclamación por RPM, deberá valorarse cada caso concreto, determinando los diferentes niveles posibles de responsabilidad; la del propio profesional, la de la institución y la de la administración.

Respecto al CMD, se ha de recordar que es un documento médico-legal que plasma un acto médico de gran trascendencia jurídica. Permite la inscripción en el Registro Civil (RC) y la inhumación del cadáver, previa autorización del juez encargado del RC. Además de su importancia jurídica, tiene un gran impacto epidemiológico, ya que la mortalidad es uno de los parámetros utilizados en el diseño y valoración de las políticas sanitarias¹⁴. La calidad de la información que consta en el CMD es crucial en este aspecto, más todavía en una crisis sanitaria como la actual. La mortalidad por la COVID-19 y su monitorización ha sido un tema central de esta crisis y, por tanto, la certificación de la defunción ha adquirido gran importancia. Para ello, siguiendo las recomendaciones de la OMS, el CGCOM¹⁵ emitió un comunicado sobre el procedimiento de la certificación, así como sobre la emisión de los CMD tanto en los casos de la COVID-19 sospechados como en los confirmados. El análisis de la mortalidad es una de las piedras angulares de la epidemiología y el correspondiente al año 2020 permitirá conocer lo ocurrido durante esta pandemia. Lamentablemente el CMD-electrónico aún no está implantado. De lo contrario, la información sobre las causas de muerte habría llegado de manera telemática y casi en tiempo real a las autoridades.

Un aspecto médico-legal que la pandemia ha puesto sobre la mesa son los internamientos involuntarios por razones de salud de pública en enfermos de la COVID-19. Previamente, estas situaciones se habían producido de forma aislada ante, por ejemplo, la hospitalización terapéutica en el control de la tuberculosis¹⁶. La Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública (LOMESP), reconoce a las autoridades sanitarias la competencia para adoptar medidas (de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control), cuando lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad, siempre que se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas, o con el fin de controlar las enfermedades transmisibles. La ley de autonomía del paciente también prevé la posibilidad de que se realicen intervenciones clínicas sin el consentimiento del paciente cuando exista riesgo para la salud pública, exigiendo que estas intervenciones, realizadas al amparo de la LOMESP, sean puestas en conocimiento de la autoridad judicial si suponen un internamiento forzoso¹⁷. Ante una persona diagnosticada de la COVID-19, competente y previamente informada, con criterios de ingreso hospitalario y que se niegue a cumplir el tratamiento, el hospital debe informar a la autoridad sanitaria para que solicite una hospitalización obligatoria por riesgo para la salud pública al juzgado contencioso-administrativo, competente ante estos casos, para su autorización o ratificación.

Finalmente, deseamos que cuando venzamos definitivamente a la pandemia, empiecen los cambios derivados del aprendizaje de la misma, del análisis de los problemas con los que el sistema sanitario y los PS se han visto obligados a enfrentar. Será momento para proponer estrategias de mejora, que incluyan las soluciones adecuadas a los problemas médico-legales que se planteen y que nos permitan estar mejor preparados para la siguiente crisis.

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