Aktuelle rechtliche Aspekte Es ist derzeit nicht ganz einfach, bei der Frequenz der ständigen Aktualisierungen im Rahmen der Bekämpfung der Corona-Pandemie den Überblick zu behalten und vor allem: auf dem Laufenden zu bleiben. Auch die Aktualität dieses Beitrags steht unter dem Vorbehalt, demnächst ganz oder zumindest in den Details überholt zu sein.
Derzeit dreht sich - wie in den vergangenen zwei Jahren - fast alles um die Corona- Pandemie. Da auch mit Blick auf die Long-Covid-Problematik immer noch nicht abschließend klar ist, wie harmlos die Omikron-Variante ist und ob sie es gegebenenfalls bleibt (und wie sich der Omikron Subtyp BA.2 auf das Infektionsgeschehen auswirkt), muss sich dieser Beitrag auf die derzeitigen Regelungen beschränken, wagt aber einen Ausblick, der über Corona hinausreicht.
Rechtslage nach Ende der epidemischen Notlage
Die "epidemische Notlage von nationaler Tragweite" endete mit Ablauf des 25. November 2021. Die weiterhin möglichen infektionsschutzrechtlichen Schutzmaßnahmen sind derzeit bis zum 19. März 2022 befristet und können einmalig durch Beschluss des Deutschen Bundestages um drei Monate verlängert werden. Es darf - Stand Anfang März - vorsichtig vermutet werden, dass diese Verlängerung nicht erfolgen wird. Die Lockerungsankündigungen deuten auf die schrittweise Aufhebung zahlreicher Beschränkungen hin, soweit die Lage in den Kliniken es erlaubt.
Der neu geschaffene § 28 Infektionsschutzgesetz (IfSG) ist nur bis zum 19. März 2022 gültig. Danach entfallen auch die auf seiner Grundlage erlassenen Verordnungen. Perspektivisch ist allerdings zu vermuten, dass im Falle einer erneuten Verschlechterung der Gesamtsituation eine ähnliche Rechtsgrundlage wie § 28b IfSG wieder in Kraft treten könnte.
Was dürfen die Bundesländer?
Was die Bundesländer individuell regeln können, sind etwa die Abstandsgebote im öffentlichen Raum, Kontaktbeschränkungen und Maskenpflicht; die Pflicht zur Erstellung und Überwachung von Hygienekonzepten, 3G- oder 2G-Regelungen (gegebenenfalls plus Test); außerdem Auflagen für Schulen und Bildungseinrichtungen, Teilnehmerbeschränkungen für Veranstaltungen und die Kontaktdatenverarbeitung zum Zweck der Unterbrechung von Infektionsketten. Auch im Falle des erwarteten Auslaufens der verschärften Regelungen im Infektionsschutzgesetz können die Bundesländer dennoch strengere Regeln ins Leben rufen, die auf ein lokales Infektionsgeschehen reagieren. Dies steht aber unter einem Parlamentsvorbehalt und schließt nicht die Möglichkeit mit ein, Ausgangssperren zu verhängen und Schließungen flächendeckend anzuordnen (Schulen, Gastronomie, Einzelhandel, Gottesdienste, Sportstätten).
Was gilt in Pflegeeinrichtungen?
In Pflegeeinrichtungen sind die Verpflichtungen weitergehend als in anderen Berufszweigen: Hier gelten momentan tägliche Testpflichten für Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, Arbeitgeber und Besucher, und zwar unabhängig vom Genesenen- oder Impfstatus. Diese Regelung könnte mittel- oder langfristig entfallen. Welche relevanten Regelungen und Anforderungen werden aber über den 19. März 2022 hinaus bestehen bleiben?
Die einrichtungsbezogene Impfpflicht
Der Bundestag hat zum Schutz der zu pflegenden Personen im Dezember 2021 die sogenannte einrichtungsbezogene Impfpflicht beschlossen. Bis zum 15. März 2022 müssen Beschäftigte nach dem neuen § 20a des Infektionsschutzgesetzes unter anderem in folgenden Einrichtungen einen Nachweis als Geimpfte oder Genesene vorlegen: Krankenhäuser, Rehabilitationseinrichtungen, voll- und teilstationäre Pflegeheime und ambulante Pflegedienste.
Alternativ ist ein ärztliches Attest vorzulegen, das bezüglich der Impfung eine medizinische Kontraindikation bestätigt. Wenn der Nachweis nicht bis zum Ablauf des 15. März 2022 vorgelegt wird oder wenn Zweifel an der Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit des Nachweises bestehen, hat die Leitung der jeweiligen Einrichtung unverzüglich das zuständige Gesundheitsamt zu informieren und die Daten der betroffenen Arbeitnehmerin oder des Arbeitnehmers zu übermitteln.
Die Begründung neuer Beschäftigungsverhältnisse ist in den oben genannten Einrichtungen ab dem 16. März 2022 nur bei Vorlage eines Impfnachweises oder des befreienden Attests möglich. Auch hier und bei zeitlichem Ablauf eines Nachweises gelten die beschriebenen Meldepflichten. Auch wenn in einzelnen Bundesländern Vorstöße dahingehend gemacht werden, weiträumige Übergangsfristen einzuräumen, sollte man sich darauf nicht verlassen. Denn grundsätzlich haben die Länder das Bundesrecht zwingend umzusetzen.
Abschließende BVerfG-Entscheidung bleibt abzuwarten
Werden die Voraussetzungen nicht erfüllt, hat das Gesundheitsamt die Beschäftigung in nachweispflichtigen Einrichtungen zu untersagen. Dies ist de facto ein nicht unerheblicher Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit sowie weitere Grundrechte, der auch das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) beschäftigt hat und weiter beschäftigen wird. Mit Beschluss vom 10. Februar 2022 wurde zwar der Antrag mehrerer Antragsteller auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gegen die Einführung der einrichtungsbezogenen Impfpflicht abgelehnt. Dies stellt aber keine abschließende Aussage über eine eventuelle Verfassungswidrigkeit dar. Denn das Bundesverfassungsgericht setzt ein Gesetz nur dann vorläufig außer Vollzug, wenn die Gründe für den Erlass der einstweiligen Anordnung deutlich schwerer wiegen als die Einführung der Impfpflicht. Diese Voraussetzung hielt das Gericht nicht für gegeben, da die Nachteile der von der Impfpflicht Betroffenen aus Sicht der Verfassungsrichter jedenfalls nicht die Nachteile für die vulnerablen Gruppen bei Nichteinführung der Impfpflicht überwiegen. Die Vermeidung einer geringeren Impfquote wird im Beschluss als erheblicher Grund gegen die Aussetzung der Impfpflicht gewertet. Das Bundesverfassungsgericht hat allerdings angedeutet, dass zwar keine durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die Einführung einer einrichtungsbezogenen Impfpflicht bestehen, aber Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der in § 20a des Infektionsschutzgesetzes gewählten Regelungstechnik geäußert.
Hier bleibt die abschließende Entscheidung über die Verfassungsbeschwerde abzuwarten. Abgesehen von einem absehbaren Nachbesserungsbedarf an der Regelung des § 20 a IfSG prognostiziere ich vorsichtig, dass die einrichtungsbezogene Impfpflicht letztlich Bestand haben wird. Denn das Bundesverfassungsgericht hat sich zum Beispiel anlässlich des Eilverfahrens zur Masern-Impfpflicht dahingehend geäußert, dass die Impfung für in bestimmten Gemeinschaftseinrichtungen tätige Personen die Weiterverbreitung verhindern und damit Personen schützen könne, die aus medizinischen Gründen nicht selbst geimpft werden dürfen, denen aber schwere klinische Verläufe drohen. Die Argumentation könnte hier ähnlich gelagert sein.
Arbeitsrechtliche Konsequenzen
Was die Covid-Impfung angeht: Bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gilt die Impfpflicht, was für betroffene Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nur heißen kann, ihr nachzukommen oder zumindest vorübergehend außerhalb der Branche tätig zu werden. Denn arbeitsrechtlich sind die Konsequenzen eindeutig: Wer in seinem Beruf nicht tätig werden kann, weil die Impfung fehlt, erhält für die versäumte Zeit keinen Lohn und riskiert zudem eine Kündigung, wenn auch erst nach einer Abmahnung. Für die betreffenden Arbeitgeber gibt es praktisch keine Alternativen, da sie sich zum einen Sanktionen aussetzen können und bei Beschäftigung ungeimpfter Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in Präsenz auch ihre arbeitsvertragliche Fürsorgepflicht gegenüber den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern verletzen. Problematischer ist die Situation bei Beschäftigten, die in keinem Anstellungsverhältnis zu einem Träger stehen, sondern über Drittunternehmen in der Einrichtung tätig sind. Diese sind von der Impfpflicht ebenfalls erfasst, können aber seitens der Einrichtung nicht arbeitsrechtlich gemaßregelt werden, da es an dem Bestehen eines direkten Vertragsverhältnisses fehlt. Der Arbeitgeber, mit dem diese Mitarbeiter in einem Arbeitsverhältnis stehen, ist hingegen nicht Adressat der gesetzlichen Vorschrift. Zwar könnte der Drittarbeitgeber die Kontrolle durchführen und der Einrichtung dann die Ergebnisse übermitteln; dies stößt aber auf datenschutzrechtliche Bedenken. Eine bloße schriftliche Versicherung, dass die Kontrollen durch das Drittunternehmen durchgeführt wurden, kann die Einrichtung nicht von der eigenen Kontrollpflicht entbinden. Entweder bedarf es also einer ausdrücklichen Vereinbarung zwischen dem Träger der Einrichtung und dem Drittunternehmen über die Kontrollpflicht, verbunden mit einer rechtlichen Konsequenz bei Verstößen, oder die Kontrollpflicht bleibt bei der Einrichtung. Letzteres dürfte der sicherste Weg sein.
Hygienische Anforderungen
Zu pflegende Personen gehören in der Regel zu den sogenannten vulnerablen Gruppen, die aufgrund Alters und/oder Vorerkrankungen sowohl ein erhöhtes Risiko hinsichtlich eines schweren Verlaufs einer COVID-19-Erkrankung tragen als auch allgemein empfindlicher gegen Infektionskrankheiten sind. Präventive Maßnahmen gehören damit auch unabhängig von einer bestehenden Pandemielage zum notwendigen Standard.
Nach § 36 des Infektionsschutzgesetzes müssen voll- oder teilstationäre Einrichtungen zur Betreuung und Unterbringung älterer, behinderter oder pflegebedürftiger Menschen oder vergleichbare Einrichtungen ebenso wie ambulante Pflegedienste in Hygieneplänen innerbetriebliche Verfahrensweisen zur Infektionshygiene festlegen. Der Träger und die Leitung der Einrichtung tragen nach dem Heimgesetz die Verantwortung für die Einhaltung der hygienischen Erfordernisse. Mitarbeitende sind entsprechend zu instruieren und zu kontrollieren. Hierzu gehört auch eine Fortbildungspflicht des Personals, um immer auf dem aktuellen Stand zu sein. Zweckmäßig ist - aus organisatorischen und rechtlichen Gründen - eine oder einen Hygienebeauftragte/n oder sogar eine Hygienekommission einzusetzen, die unter anderem für die Erstellung und Pflege eines Hygieneplans zuständig sind.
Weitere Pflichten sind Maßnahmen zur Infektionsprävention zu benennen, die Einhaltung der Maßnahmen zu überwachen und der Kontakt zum Gesundheitsamt. Sofern der oder die Hygienebeauftragte nicht mit der Leitung identisch sind, ist zu beachten, dass die Leitung auch selbst verpflichtet bleibt, die Einhaltung der Vorschriften zu überwachen.
Sorgfältig dokumentieren
Hierbei hilft eine möglichst sorgfältige Dokumentation: Die Basisanforderungen an die Hygiene betreffen zunächst die räumliche Ausstattung der Einrichtung selbst mit Dokumentation von Instandhaltungs- und Renovierungsmaßnahmen. Wichtig ist für die eigene Absicherung insbesondere aber die tägliche Dokumentation, etwa über die Reinigung der Fußböden, der Flächen und der Nass- sowie der Gemeinschaftsräume oder das Desinfizieren unreiner Arbeitsräume sowie von Arbeitsmaterial.
Neben dem Schutz der Bewohnerinnen und Bewohner vor Infektionskrankheiten sichert die nachvollziehbare Dokumentation der Einhaltung der Hygienevorschriften die eigene Rechtsposition für den Fall, dass Schadensersatzansprüche durch Bewohnerinnen und Bewohner oder deren Angehörige geltend gemacht werden. Auch die Krankenkasse kann aufgrund von infektionsbedingt entstandenen Behandlungskosten Regressansprüche anmelden. Lässt sich im Streitfall der Dokumentation nicht entnehmen, dass die erforderlichen Maßnahmen regelmäßig und im konkreten Einzelfall durchgeführt wurden, verschlechtert sich die Beweislage im Verfahren deutlich.
FAZIT.
Auch nach Ende der aktuellen Pandemiesituation werden weiterhin Maßnahmen des betrieblichen Infektionsschutzes erforderlich bleiben. Alle Beschäftigten, natürlich auch diejenigen in der Pflege, müssen vor arbeitsbedingten Infektionsrisiken geschützt werden.
Die einrichtungsbezogene Impfpflicht, die auch die jeweils erforderlichen Aktualisierungen des Impfschutzes umfasst, spielt hier eine große Rolle.
Dies einerseits unter dem Aspekt der Fürsorge- und Schutzpflichten der Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber; andererseits bedürfen auch die zu pflegenden Personen des Schutzes durch einen gesetzlichen Rahmen, der auch konkret in der Einrichtung und im Rahmen der Erbringung der Pflegeleistungen umgesetzt wird.