Freistellung und Beschäftigungsverbot Seit dem 15. März diesen Jahres müssen Mitarbeiter*innen in Gesundheitseinrichtungen grundsätzlich einen Immunitätsnachweis gegen das Coronavirus vorlegen. Doch wie ist die Rechtslage, wenn der Nachweis nicht erbracht wird und wie verhält es sich mit einer Freistellung von der Arbeitspflicht und der Vergütung während der Freistellung?
Am 10. Dezember 2021 beschloss der Bundestag zum Schutz der öffentlichen Gesundheit und vulnerabler Personengruppen das Gesetz zur Stärkung der Impfprävention gegen COVID-19. Dabei wurde das Infektionsschutzgesetz (IFSG) um den neuen § 20a IFSG ergänzt, wonach Personen, die im Gesundheits- und Pflegebereich tätig sind, ihrem Arbeitgeber grundsätzlich einen Immunitätsnachweis gegen das Coronavirus SARS-CoV-2 vorlegen müssen.
Wer ist betroffen?
Nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift erstreckt sich die Nachweispflicht auf Personen mit direktem oder indirekten Patientenkontakt. Erfasst sind medizinisches Fachpersonal, Küchen- und Reinigungspersonal, Auszubildende, Praktikanten und ehrenamtliche Mitarbeiter*innen. Nicht erfasst ist Verwaltungspersonal, soweit räumlich kein Kontakt zu vulnerablen Personen oder dem betreuenden Personal besteht. Personen, die aufgrund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus geimpft werden können, müssen einen entsprechenden Nachweis vorlegen. Sie dürfen ihre Tätigkeit dann aus krankheitsbedingten Gründen nicht mehr ausüben: Ihr Anspruch auf Fortzahlung der Vergütung richtet sich nach § 3 Absatz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz.
Stichtag 15. März 2022
Die gesetzliche Regelung nach § 20a Absatz 2 und 3 IFSG unterscheidet danach, ob Arbeitnehmer*innen vor dem 15. März 2022 bereits in den genannten Unternehmen oder Einrichtungen tätig waren, und solchen, die erst ab dem 16. März 2022 tätig werden sollten. Wenn Mitarbeitende, die ab dem 16. März tätig werden sollen, vor Beginn ihrer Tätigkeit den Immunitätsnachweis nicht erbringen, gilt nach § 20a Absatz 3 Satz 4 und 5 IFSG ein unmittelbares Beschäftigungs- und Tätigkeitsverbot. Der/die betroffene Arbeitnehmer*in darf seine/ihre Arbeit bis zur Vorlage eines entsprechenden Nachweises nicht aufnehmen. Die Arbeitsleistung ist bis zur Vorlage des Nachweises dann aus rechtlichen Gründen unmöglich. Auf der arbeitsrechtlichen Ebene ist eine Freistellung von der Arbeitspflicht möglich (befristet bis 31.12.2022, dem derzeitigen Ende der einrichtungsbezogenen Impfpflicht) und der Arbeitnehmende erhält nach dem Grundsatz "ohne Arbeit kein Lohn" (§§ 275 Absatz 1, 326 Absatz 1 Bürgerliches Gesetzbuch) keine Arbeitsvergütung. Hat der Arbeitgeber Zweifel an der Echtheit oder inhaltlichen Richtigkeit eines vorgelegten Nachweises, hat er das Gesundheitsamt zu informieren.
Bestandskräfte: Weiterarbeit ohne Impfung?
Für Arbeitnehmende, die bereits vor dem 15. März 2022 in einer Gesundheitseinrichtung beschäftigt waren, führt die bloße Nichtvorlage des Immunitätsnachweises - nach § 20a Absatz 2 Satz 2 IFSG war der Nachweis bis zum Ablauf des 15. März 2022 vorzulegen - nicht unmittelbar zu einem Beschäftigungsverbot. Grundsätzlich dürfen diese Arbeitnehmenden, auch ohne geimpft zu sein, danach weiterbeschäftigt werden. Der Arbeitgeber hat das Gesundheitsamt über die Nichtvorlage des Nachweises oder bei Zweifeln über die Echtheit des Nachweises zu informieren und personenbezogene Daten des/der betroffenen Mitarbeitenden zu übermitteln.
Das Gesundheitsamt fordert den Arbeitnehmenden in einem ersten Schritt auf, innerhalb einer angemessenen Frist den Immunitätsnachweis vorzulegen (§ 20a Absatz 5 Satz 1 IFSG). Kommt er/sie dem nicht nach, "kann" ihm das Gesundheitsamt im zweiten Schritt untersagen, die Gesundheitseinrichtung zu betreten und dort tätig zu werden (Betretungs- und Tätigkeitsverbot, siehe § 20a Absatz 5 Satz 3 IFSG). Dabei handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, im Gesetzeswortlaut erkennbar an dem Wort "kann": Das Gesundheitsamt muss bei seiner Abwägung Gesichtspunkte wie die aktuelle Infektionslage und drohende Versorgungsengpässe berücksichtigen. Rechtsmittel des Arbeitnehmers gegen das Betretungs- und Tätigkeitsverbot haben keine aufschiebende Wirkung (§ 20a Absatz 5 Satz 4 IFSG). Betretungs- und Tätigkeitsverbote treten also unmittelbar in Kraft. Hat das Gesundheitsamt gegen einen Arbeitnehmenden ein Betretungs- oder Tätigkeitsverbot erlassen, darf diese/r seine Arbeitsleistung nicht mehr in der Gesundheitseinrichtung erbringen. Ist kein Homeoffice möglich, entfällt die persönliche Eignung des Arbeitnehmenden zur Erbringung der Arbeitsleistung. Der Arbeitgeber wird dann reagieren: entweder mit einer Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung (befristet bis zum Ende der einrichtungsbezogenen Impfpflicht, also bis 31.12.2022) oder mit einer ordentlichen Kündigung, verbunden mit einer Freistellung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist. Während einer Freistellung, die einem behördlichen Betretungs- und Tätigkeitsverbot folgt, entfällt die Vergütungspflicht nach dem Grundsatz "ohne Arbeit kein Lohn".
Freistellung ohne Betretungsverbot?
Da Arbeitnehmende, die bereits vor dem 15. März 2022 in Gesundheitseinrichtungen beschäftigt waren, auch ohne Immunitätsnachweis nach dem 15. März weiterarbeiten dürfen, solange das Gesundheitsamt kein Betretungs- und Tätigkeitsverbot verhängt hat, stellt sich folgende Frage: Ist der Arbeitgeber berechtigt, die betroffenen Arbeitnehmenden auch ohne behördliches Betretungs- und Tätigkeitsverbot von der Arbeitspflicht freizustellen?
Das Arbeitsgericht Gießen (12.04.2022, 5 Ga 2/22) hatte als erstes über einen solchen Fall im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes, also im Eilverfahren, zu entscheiden. Der Kläger arbeitet seit 01.08.2019 in einem Seniorenheim als Pflegefachkraft. Er hat sich nicht gegen SARS-CoV-2 impfen lassen. Der Betreiber des Seniorenheims teilt dem Kläger am 14.03.2022 mit, dass er ihn ab dem 16.03.2022 bis auf weiteres widerruflich von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung frei stellt, längstens bis 31.12.2022. Der Arbeitgeber begründet dies mit § 20a IFSG. Mit seinem Antrag auf Beschäftigung hat der Kläger keinen Erfolg. Das Arbeitsgericht Gießen ist der Meinung, dass der Heimträger die Pflegekraft auch dann, wenn ein Betretungs- und Tätigkeitsverbot durch das Gesundheitsamt nicht vorliegt, nach einer umfassenden Interessenabwägung von der Arbeitspflicht freistellen kann. Das LAG Frankfurt/Main bestätigte die Entscheidung in der zweiten Instanz (11.08.2022, 5 SaGa 728/22). Die Entscheidung ist rechtskräftig.
Die Argumentation ist jedoch angreifbar. Denn § 20a IFSG sieht für ungeimpfte Bestandskräfte kein Beschäftigungsverbot vor, sondern verlangt hierfür eine Anordnung des Gesundheitsamtes aufgrund einer Ermessensentscheidung. Eine Freistellung durch den Arbeitgeber ohne behördliche Entscheidung läuft diesem Konzept zuwider (Harländer/Otte: Arbeitsrechtliche Konflikte im Rahmen der Pandemiebekämpfung, Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht 2022, S. 163). Deshalb sind Entscheidungen von Arbeitsgerichten zu erwarten, die eine Freistellung durch den Arbeitgeber ohne behördliches Betretungs- und Tätigkeitsverbot für unrechtmäßig halten.
Umstritten ist auch, ob ungeimpfte Bestandsarbeitnehmende, die also vor dem 15. März 2022 tätig war, Anspruch auf Vergütung behält, wenn ihn der Arbeitgeber ohne behördliches Betretungs- und Tätigkeitsverbot von der Arbeitspflicht freistellt. Das Arbeitsgericht Bonn (18.05.2022, 2 Ca 2082/21) bejaht dies im Fall eines zu Unrecht fristlos gekündigten Gesundheits- und Krankenpflegeschülers und verurteilt den Arbeitgeber, auch die Ausbildungsvergütung für die Zeit nach dem 15. März 2022 zu zahlen.
Anspruch auf Arbeitslosengeld?
Für freigestellte Arbeitnehmende kommt ein Anspruch auf Arbeitslosengeld nach § 136 Absatz 1 Nr. 1 SGB III in Betracht. Der Anspruch setzt nicht zwingend Arbeitslosigkeit nach dem Ende eines Arbeitsverhältnisses voraus; er kann auch bei Beschäftigungslosigkeit im leistungsrechtlichen Sinn (§ 137 Absatz 1 Nr. 1 i.V.m. § 138 Absatz 1 Nr. 1 SGB III) gegeben sein, was bei einer Freistellung von der Arbeitspflicht der Fall ist. Interpretiert man die Nichtvorlage des Immunitätsnachweises als "arbeitsvertragswidriges Verhalten" im Sinn des § 159 Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 Variante 2 SGB III, würde dies eine Sperrzeit für den Bezug von Arbeitslosengeld auslösen. Letztlich wird eine Sperrzeit jedoch wohl ausscheiden, weil die Bundesagentur für Arbeit die Ablehnung einer Impfung als einen wichtigen Grund angesehen hat, der eine Sperrzeit ausschließt (Gräf: Sperrzeitrechtliche Folgen der "einrichtungsbezogenen Impfpflicht" (§ 20a IFSG), Neue Zeitschrift für Sozialrecht 2022, S. 180). Im Ergebnis wäre für die Zeit der Freistellung ein Anspruch auf Arbeitslosengeld ohne Sperrfrist gegeben.
Kein Impfzwang, aber Druck
Bei der einrichtungsbezogenen Impfpflicht handelt es sich nicht um einen Impfzwang; sonst wäre die Impfung notfalls durch Verwaltungszwang nach §§ 6 ff. Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz durchsetzbar. Arbeitnehmende werden durch § 20a IFSG nicht unmittelbar zur Impfung gezwungen, sondern es wird ein Druck ausgeübt, indem für die Berufsausübung im Gesundheitsbereich, jedenfalls vorübergehend, ein Immunitätsnachweis erforderlich ist. Ob die Nachweispflicht verlängert wird, ist noch offen.
Fazit.
Für Mitarbeitende in Gesundheitseinrichtungen, die ab dem 16. März 2022 tätig werden und keinen Immunitätsnachweis vorlegen, gilt ein gesetzliches Beschäftigungsverbot.
Mitarbeitende, die vor dem 15. März beschäftigt waren und den Nachweis nicht vorlegen, können weiterbeschäftigt werden, jedenfalls so lange, bis das Gesundheitsamt ein Betretungs- und Beschäftigungsverbot verhängt.
Umstritten ist, ob Arbeitgeber ungeimpfte Mitarbeitende auch ohne behördliches Betretungs- und Beschäftigungsverbot von der Arbeitspflicht freistellen können und ob freigestellte Arbeitnehmende, bei denen kein Betretungs- und Beschäftigungsverbot vorliegt, einen Anspruch auf Vergütung haben. Bei Freistellung kommt ein Anspruch auf Arbeitslosengeld I in Betracht. Die Pflicht zur Vorlage eines Immunitätsnachweises endet am 31. Dezember 2022.